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離心機等醫療器械采購：贈送試用和投放設備是否合法

    離心機等醫療器械政府采購活動中，供應商給醫院贈送設備、事先試用設備的現象很常見，以投放設備的合作模式脫離政府采購程序的做法也時有發生，那么這些行為是否合法呢？

　　5月28日，在河北石家莊召開的醫療器械政府采購培訓班上，政府采購資深專家歐陽克勇以十多個實例形式，生動解析了離心機等醫療器械政府采購如何依法操作。政府采購信息報/網記者整理了三個有代表性的例子，供醫療器械政府采購當事人參考。

　　例一：按照政府采購程序招標體外診斷試劑后，贈送配套設備，是否合法？如果把贈予寫入招標文件合不合法？

　　解析：根據《政府采購法》第二條，政府采購中的“采購”是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、雇傭等。而贈送設備違背了“有償取得”的原則。2015年實施的《政府采購法實施條例》第十一條就進一步明確要求，采購人不得向供應商索要或者接受其給予的贈品、回扣或者與采購無關的其他商品、服務。

　　有采購人問，把贈予寫入招標文件，只要沒人質疑招標文件，應該就合法了吧？應該說，這樣的招標文件和“有償取得”原則相悖，它本身就不合法了。也有人想不通，贈品增加了國有資產不好嗎？事實是，贈品沒有反映市場交易嚴格的對價關系，破壞了公平原則，容易造成國有資產管理的漏洞，成為國有資產流失的黑洞，也為“小金庫”留下了操作空間。

　　“有償取得”是大原則，在政府采購平臺上沒有贈品的一席之地。

　　也向醫院提一個建議：租賃是政府采購法定的形式之一，通過政府采購的法定程序，以租賃形式采購離心機等醫療設備應該能解決資金短缺的難題。

　　例二：某醫院想更新MRI缺資金，某廠家獲知后主動登門協商投放產品，影像科主任很高興，設備科主任不清楚是否合法，院長說請示衛計委，答復說沒有明文規定。

　　問題：投放究竟合不合法呢？

　　解析：政府采購系列法規是沒有投放的說法，投放只是民間一種通俗說法。我們需要討論投放的本質屬性。

　　投放是醫院與投資方的合作方式，其合同形式不外乎三種：

　　第一種情形是，投放設備的所有權始終在投資方，醫院按照雙方的合同約定付費給對方，這就是“租賃”；第二種情形是，投放設備的所有權自投放之日起就歸醫院，醫院按照雙方的合同約定分期付款給對方，這就是分期付款的“購買”；第三種情形是，投放設備的所有權開始在投資方，通過合同約定，投資方回收了設備及附加成本后設備所有權才歸醫院，這就是“融資租賃”。所以，投放可以看作是購買或者租賃方式的別稱。

　　有了如上認識，我們再看《政府采購法》第二條的規定，本法所指采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等。

　　可見，“投放”應該是政府采購法所指的“購買”或者“租賃”。它應該包含在政府采購法所規定的采購形式中。

　　投放是否合法？要看是否遵循公開透明、公平競爭、公正和誠實信用原則，即投放是通過了政府采購法定程序，才是合法的。有些地方政府發紅頭文件，一概禁止投放是不妥的，應該禁止的只是規避政府采購的投放設備行為。

　　通過政府采購法定程序采購“投放設備”，要在采購文件中明確是“購買”、“租賃”還是“融資租賃”。同時建議選擇競爭性談判或者競爭性磋商的方式采購。

　　例三：中標公告后，落選的乙老板開會。業務員匆匆從醫院趕回來報告消息，甲公司中標毫不意外，他們的機器三個月前已經在醫院試用了，業務員出示了手機拍的圖片，惋惜地說：咱知道得太晚了……

　　問題：乙老板猶豫要不要質疑投訴，質疑投訴是否有法律依據？會不會有效果？

　　解析：《政府采購法》及其“實施條例”明確了質疑投訴的五個要點：一是權益受損或不滿質疑答復；二是時限內，即知道或應知起7個工作日內或質疑答復期滿后15個工作日內；三是必須采用書面形式；四是要有具體明確的請求；五是必備必要的證明材料，即有事實依據和法律依據。

　　業務員拍的醫院試用設備的圖片可以作為事實依據。

　　甲公司向醫院提供試用設備，實際上相當于提供樣品。對甲公司而言，增加了一個樣品評審標準，增加了權重。招標前試用，也相當于變相地、單一的向甲公司提供了信息，對供應商造成差別待遇。根據《政府采購法實施條例》第二十條，就同一采購項目向供應商提供有差別的項目信息，以及對供應商采取不同的資格審查或者評審標準，均屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。采購人對這樣的做法應承擔《政府采購法》第七十一條所規定的法律責任。這也就是質疑和投訴的法律依據。

　　所以，乙老板先質疑再投訴的做法有法律依據，是可行的。

　　依據《政府采購法實施條例》第七十一條，如上違法行為影響或可能影響中標結果的，已確定中標但尚未簽訂合同的，中標無效，從其他中標候選人中另行確定，沒有合格候選人的，重新組織采購。這就是效果。